风俗习惯与法律根基,如果把判决比作电灯

2019-10-14 作者:国际关系/外交   |   浏览(103)

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周大伟 (进入专栏)  

漫画/曹一

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马建红法学博士

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我国民法总则第十条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以使用习惯,但是不得违背公序良俗。”这就是说,“依照法律”是常态,而使用习惯则是例外。在法律体系已健全完备的今天,留给法官使用习惯的空间本就不多,而司法责任制等的顾忌,也使法官在裁判时对习惯的使用谨慎到基本不用的地步,所以在司法实践中,我们很少能看到法官依据习惯做出判决。

  先给大家讲个有趣的笑话段子:在不久不久以前,一个法官发现自己正在上小学的儿子在练习因果关系造句“如果不……,就……”时写到 ——“如果不让我上网,我就不去学奥数”,心里十分不爽。儿子去问当年当过红卫兵的爷爷,爷爷脱口而出的造句是:“如果走资派不投降,就让他灭亡”。 法官更为不爽,便随手给儿子造出如下句子:“如果你不愿意调解结案,就让你败诉”。

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  如今,有事实表明,这不仅仅是个笑话,有些法官是这么说的,也是这么做的。

最近笔者随所在区人大赴延安培训学习,对抗战时期边区政府的运作有了更多感性的认识。作为法律人,我关注更多的是边区高等法院的情况。在延安革命纪念馆的展览中,司法方面标志性的案件,一个是对黄克功刑事案件的公审,再一个就是对“马锡五审判方式”的介绍,其所运用的诠释性案例,则是评剧《刘巧儿》的原型“封捧儿”与“张柏”。

  这两年来,越来越多的人开始发现,中国法院内司法调解的功能正在被加速放大,司法判决的功能急速萎缩。这一现象正在引发包括法官、律师和法学学者们的关注和思虑。与此相关,不久前,有一部由最高人民法院参与监制的电视连续剧《苍天在上》被搬上银屏。剧中讲述了上世纪中共陕北抗日根据地有一个名叫马锡五的司法干部,日夜都奔走在黄土高坡的乡村井市,不辞劳苦地在田间、地头以及窑洞的炕头边调解着各种法律纠纷,成绩卓著而且言行感人。不过,当下的年轻人似乎并不喜欢这类题材。为了招揽顾客,这部司法人物的情节剧常常被那些在街头出售盗版影碟的小贩们描述为:这是一部“延安锄奸反特”的悬疑剧。

在“评剧《刘巧儿》的原型封芝琴一家”的照片下,有一段说明,“边区高等法院陇东分庭庭长马锡五,任职期间采取巡回审判方式,依靠群众深入进行调查研究,运用审判与调解相结合的方法,纠正了一审判决中的若干错误,及时审结了一些缠讼多年的疑难案件,因而被群众称作"马青天",边区政府称之为"马锡五审判方式"。在马锡五审理的案例中,最著名的案例是封芝琴与张柏的婚姻上诉案,后来广为流传的评剧电影《刘巧儿》就是根据这一真实案件编写的。其中马专员的原型人物即马锡五。刘巧儿和赵柱的原型人物就是封芝琴和张柏。”这段介绍性的文字,勾起许多人对《刘巧儿》剧情的回忆,同时也对抽象的“马锡五审判方式”有了具象的认识。其所涉及到的是当时边区高等法院在案件审理和判决中,对当地风俗习惯的了解、熟悉、尊重与运用,也正因为如此,当时的裁判才确实实现了定纷止争、案结事了的功能。

  有一位长期研究中国法律制度史的知名教授私下对我说,无论是翻箱倒柜还是挖地三尺地寻找和发掘,在中国几千年的法律历史里,源于中国“原创”并且对今天还有点儿实用价值的东西,恐怕非“调解”莫属了。 依据今天学术界的共识,中国千百年来就有深厚的“息诉止讼”、“和为贵”的文化传统,这是中华民族独创的化解矛盾、消除纠纷的解决方案。我们的古代先贤们曾经一直在地寻找着一条既不伤害中国人传统的人情世故又能息事宁人的两全其美的途径。在几千年专制皇权政体的巨大阴影中,这种努力成为儒家礼教治国的重要组成部分。在漫长的自给自足的农耕文明时代,人们依赖乡村熟人关系社会中的若明若暗的规则,足以维系社会结构和秩序,尽管这类秩序常常与公平正义无关。

那个时期的司法,尤其是对民事纠纷的解决,其依据的主要是习惯而非法律。

  其实,今天被人们所津津乐道的所谓“中国法学”中的全部知识以及它们的分类,几乎都是近百年中从西方发达国家引进和借鉴而来的。是福是祸暂且勿论,过去100多年里,特别是最近30多年中,虽历尽曲折和坎坷,中国开始从一个封闭落后的农业社会进入了一个依赖现代科学技术的都市工业化社会。同时,古老的中国几乎别无选择地全面移植、启用了与现代市场经济休戚相关的西方现代法律制度 —— 包括法院、检察院、现代警察体系、律师以及日趋完整的法律法规。在新的时代背景下,调解在法治社会的重要性甚至正当性开始遭遇广泛质疑。随之,那个曾经在黄土高原上辛勤奔波的马锡五法官的身影,已经渐渐被人们淡忘。

之所以延安时期的司法以习惯为主,其中一个重要原因是当时的边区在许多方面缺少或没有制定法,即便有,其规定也十分简单、粗疏。依当时边区的立法程序,法律应由参议会制定并颁布,不过,由于战争等特殊原因,立法工作明显滞后,这就使得司法工作缺乏法律依据。比如,1943年制定的《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》也只有7条,400余字。在这种法律匮乏或者法条粗陋笼统的情况下,司法工作者要处理好复杂多样的婚姻关系,就必须了解掌握当地的风俗习惯,并在甄别是否善良风俗的基础上加以运用,以解决纷争。在这种情况下,马锡五审判方式就成为一种比较恰当、有效的解纷方式。事实上,在当时的边区高等法院,曾有意识地进行过风俗习惯的调查,并对其做过一些甄别、研究,使习惯在解决民事纠纷方面发挥了重要作用。

  众所周知,当人们的权利受到侵害后,通常有两种选择,一是采取私力报复,牙还牙地去实施报复,二是依靠国家政权机器设立的司法机关去提起诉讼。在今天的现代文明社会,人们当然应当选择后者。现代法院通常有两个重要的功用:立案和执行。然而,在今天的中国法院,立案不易,执行更难,以至于有人终于发明了一个幽默的中国法律术语为“法律白条”。我们说,在和平年代里,国家的公信力的最有效的体现就是法律和法院判决得以实施。然而,“法律白条”的出现,无疑是对司法的公正性和合法性的鄙夷。面临困境,在司法权威和“法律白条”这黑白两级之间,我们的法官们或许觉得“调解”大致是一条可以走出困境的灰色蹊径。

在西北政法大学汪世荣教授等撰写的《新中国司法制度的基石》一书中,介绍了边区高等法院调查收集民事风俗习惯的情况。在1942年5月边区高等法院进行的司法干部函授培训活动中,要求司法干部以县为单位,调查所在地区的民事习惯,并对民事习惯的性质和作用进行思考。从史料中我们可以读出浓浓的生活气息,最与人们生活息息相关的则是那些有关婚姻的风俗习惯。比如婚姻的缔结中强调门当户对:“老户与客户不愿通婚”,“不拣秦川地,当拣好女婿”;遵守古老的同姓不婚与媒妁之言的原则:“同宗同姓不结婚,结婚要有三媒六证”;婚约成立的过程中,彩礼的交付起着关键作用:“婚姻成立以交付彩礼为准”,“交钱才有亲,无钱无亲事”,订婚后如果男女一方当事人死亡,彩礼的处理办法是“订婚后男死不退彩礼,女死退一半”;等等。

  看过央视电影频道播放的一个名为“乡村法官之养老树”的影片后,我深感不安。电影描述了一个乡村法官,为了调解一起家庭赡养纠纷案,将被儿子儿媳遗弃不管的蛮横老妇人接到自己家中居住,遭遇到当事人羞辱和亲友的误解,经过几次三番历尽艰辛地劝解和说和,最后取得了众人皆大欢喜的结局。看这个电影时,有人被感动得流泪了。我深知,这是个电影,其中可能有很多艺术加工。但这的确又反映了中国乡间生活的真实,在无力顾及严格的法律程序的背后,我们的确看到了这块土地上令人无奈的“本土资源”。然而,中国毕竟还要向前发展的。这种由不被人敬畏的法官迫不得已充当民间调解委员的状况,是不值得过度赞美的。如果我们将这种状况作为中国法治“可持续发展的”美好画面,那么它只能从反面证明,我们这一代人还无力在中国铸造法治文明的大厦。

不仅如此,有些民事习惯的收集者还对其进行了相应的甄别,将其分为“应当遵循的习惯”“应当改革的习惯”“司法人员无法把握的习惯”及“需要坚决取缔的习惯”。比如说针对普遍存在的早婚现象,司法人员认为“应当遵循”,原因是这种“旧习惯不容易改”,而“寡妇带财产改嫁”则“应当改革”,理由是“人民不满意”。在司法实践中,边区高等法院结合这些了解到的习惯进行判决或调解,使做出的裁判容易得到当事人的认同,起到化解矛盾、解决纠纷的目的,因为习惯风俗虽没有什么强制性,但却是一个地方上人民自愿去执行的一种东西,这是维系社会秩序所必须的。

  从包公、海瑞、马锡五的办案逻辑中不难发现,在我们的传统法律文化中,道德关怀总是多于法理关怀,情理因素总是重于逻辑因素,实体法理总是重于程序法理。尽管民事诉讼法要求法官应当在事实清楚的前提下进行调解,但是调解本身的天然缺陷恰恰在于:妥协和让步是调解的灵魂,至于为什么要妥协、为什么要让步,道理不需要太多,调解文书也不必公开。法官们为了化解冲突或追求维稳,在调解过程中往往可能模糊事实、淡化权利义务、忽视解决纠纷的正当性,最终使实体和程序正义都得不到保障。

马锡五审判方式是在一个法律不健全、社会流动性较小的熟人环境中,依照风俗习惯等处理民事纠纷的一种行之有效的方式,在一个法律体系已然建立、人与人之间的关系日趋复杂化的社会里,则显得有些不合时宜,因此有学界关于“马锡五审判方式”过时的说法。不过,即便是在社会规则全方位成文化的时代,法律的制定也需要以守望风俗、尊重习惯、顺乎人情为基调,只有这样,法律才因其深厚的民意根基而得到人们的普遍认同与遵守,从这个意义上说,马锡五审判方式或许并未过时。

  当我们极力推崇“宋雨水”这样的以调解方式创造出“高结案率”的“优秀法官”时,除了赞叹宋法官正直勤奋苦口婆心的敬业精神以外,让人们还看到的是:司法威信在技术层面的自我退让。这种肇始于革命根据地“马锡五式的办案方式”,一直被不容质疑地沿用至今。它至少无奈地告诉人们,司法作为今天中国社会公正最后一道防线,它的底气还明显不足。

  随着中国经济发展快速提高,到法院打官司讨说法,在民间调解解决不了、政府部门也不能有效解决纠纷的时候,法院将成为消解社会矛盾的最终汇集处。法官们将毫无悬念地成为这个社会中最忙碌的群体。 一个令人苦恼不堪的问题将在今后很长一段时间里纠缠着中国的法律职业群体:我们是否有可能总是用农耕社会时期的方式来阻击住伴随着工业化城市化发展滚滚而来的诉讼潮流?众所周知,司法裁判是明辨是非、阐明法义的最佳方式。每一个公证的裁判,都可能为一个个体行为或一个行业行为奠定起相关的典型规则。如果我们的法院过分注重调解、长期忽略司法裁判的功能,我们的法律如何才能从“纸上的法律”变成“行动的法律”?

  从上个世纪初到现在,中国司法脱离传统轨道、学习西方以寻求理性的司法制度已有一百多年了。然而,中国的法制前进的步履和其他领域相比较,始终显得艰辛异常。

  很多迹象表明,我们的法院眼下还显得有点气喘吁吁、手忙脚乱。一方面是各级法院人力资源不足、案件严重积压,另一方面是社会上大量法律专业的大学生面临失业;一方面是我们从来就不否认要用法治而不是人治来管理这个庞大的国家,另一方面是实践中又常常对是否需要赋予法律应有的至高尊严和权威表现出迟疑踌躇;一方面,我们的司法机关的硬件设备(包括办公楼宇和电子装置)已经达到甚至超越了国际先进水准,另一方面,我们的思考软件上则仍在执拗不悔地主张运用前工业化(或前城市化)时期惯用的调解模式(诸如“马锡武审判方式”)来解决呈几何级数递增的案件。一个令人苦恼不堪的问题将在今后很长一段时间里纠缠着中国的法律职业群体:我们是否有可能成功地阻击住伴随着工业社会和城市化发展滚滚而来的诉讼潮流?到底是我们中国自己过去的“土办法”,还是别人已经基本奏效的“洋办法”更符合现代文明社会的规律?间或说,在这个复杂的社会转型中,“土洋结合”才是符合现实中国的权宜之计?

  在2010年3月的人大政协两会上,一位名叫张春贤的省委书记被记者意外问道一个法律问题:“社会冲突事件,是通过调解还是法院裁决更有效”?张春贤几乎未加思索就回答到:“长远看,加强司法裁决符合国际发展的一般规律,但从东方文化和东方现在发展阶段,加强司法调解是必要的。两者要结合在一起” 。这位曾长期在机械、交通行业任职的官员能如此睿智从容地回答这样一个专业法律问题,可见近年来中国地方官员知识结构的变化和进步。

  我们相信,电灯可以给这个世界带来光明。当然,能带来光明的并不只是电灯。在有些不通电或者因为电压不足常常断电的地方,蜡烛、煤油灯甚至火把也可以照亮暗处。电灯带来的光亮有时候还有些耀目和刺眼,人们有时还需要蜡烛、煤油灯带来的朦胧与温和。从发展的眼光看,电一定会有的,电灯也会有的;不过,蜡烛、煤油灯乃至火把似乎仍有存在的必要。

  

  (这是作者为《法制日报-法治周末》撰写的专栏文章,每周一篇,每周四出版,本文发表时略有删改。 —— 作者注)

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